¿PUEDE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL “ABSOLVER” A ALBERTO FUJIMORI?

A raíz de los comentarios y titulares de estos días, se ha podido comprobar que la gran mayoría de peruanos tenemos la percepción de que el Tribunal Constitucional actúa como un órgano supervisor de los fallos judiciales, llegándose a creer que constituye una forma de "segunda instancia" de lo resuelto en el Poder Judicial. A esta particular apreciación ayudan declaraciones como la de Keiko Fujimori en relación al habeas corpus a iniciarse en favor de su padre y los muchísimos fallos del Tribunal Constitucional en los que sus magistrados se avocan a resolver el fondo de la controversia.

En primer lugar, es necesario recordar que la instancia estatal única para la resolución de conflictos entre los ciudadanos es, en principio, el Poder Judicial y es a los Jueces a quienes se les confiere el poder-deber de solucionar los conflictos suscitados entre las personas. Ahora bien, a partir de la expedición de la Constitución de 1993, y especialmente en los últimos años, se ha producido el desarrollo de la jurisdicción constitucional y de las potestades del Tribunal Constitucional en nuestro país. Sin embargo, tiene que tomarse en cuenta que los procesos constitucionales, específicamente el proceso de amparo y el de habeas corpus, actúan de manera subsidiaria en los casos en que se producen vulneraciones manifiestas a los derechos constitucionales de los ciudadanos, y no están destinados a ser iniciados de manera indiscriminada ante el descontento de un litigante con el fallo del Poder Judicial.

El sano desarrollo de la jurisdicción constitucional se ha acentuado con la emisión del Código Procesal Constitucional el año 2004 en el que justamente se establecen los límites a la posibilidad de plantear un habeas corpus contra una resolución judicial. El artículo 4 del Código Procesal Constitucional regula la procedencia de los procesos constitucionales contra resoluciones judiciales, y señala respecto del habeas corpus que procede "cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva". En otras palabras, el proceso de habeas corpus no implica una nueva revisión del fondo del asunto por parte de la jurisdicción constitucional, sino solamente la verificación de que se haya producido o no una vulneración al derecho a la libertad individual como consecuencia de un proceso irregular.

Concretamente, de acuerdo al Código Procesal Constitucional, nos encontramos ante un proceso irregular, que vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva. cuando se vulneran los siguientes derechos listados de manera enunciativa: al libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.

En tal sentido, en el caso del ex presidente Alberto Fujimori, en aplicación de lo expuesto hasta el momento, debe recordarse que el proceso penal por el delito de Homicidio Calificado en los casos Barrios Altos y Universidad La Cantuta, y el delito de Secuestro Agravado en el caso de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer, ya ha llegado a su conclusión con la sentencia de segunda instancia que confirma la condena impuesta por la tribunal especial presidido por el vocal César San Martín. El eventual fallo del Tribunal Constitucional en un, también eventual, proceso de habeas corpus a favor del ex presidente Alberto Fujimori tiene que ceñirse a lo establecido en el Código Procesal Constitucional y limitarse a la revisión de algún tipo de vulneración a la libertad como resultado de la vulneración al derecho a la tutela procesal efectiva, en sus diferentes manifestaciones. Un fallo que irregularmente se adentre en el fondo del asunto, como nos tiene acostumbrados el Tribunal Constitucional, significaría una intromisión de este órgano en la potestad que se le reconoce constitucionalmente al Poder Judicial para la resolución de conflictos.

José Carlos Fernández Salas
Iter Criminis

ABORTO: ¿DERECHO, DELITO O PECADO?

Con el fin de aportar al debate desatado en las últimas semanas en relación a la despenalización del aborto, Iter Criminis organizará este jueves el conversatorio Aborto: ¿derecho, delito o pecado?.

El evento contará con la participación de destacados docentes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, tales como el Dr. José Antonio Caro John, el Dr. Iván Meini Méndez, la Dra. Paula Siverino Bavio y el Dr. Antonio Peña Jumpa; así como con la presencia de quien motivara la propuesta de destipificación del aborto al interior del Comisión Especial Revisora del Código Penal del Congreso, la Dra. Rosa Mavila León.

El conversatorio se realizará este jueves 29 de octubre, de 12 a 2pm, en el Anfiteatro "Armando Zolezzi Möller" de la Facultad de Derecho de la PUCP (ex salón D-205), y el ingreso es libre. Los esperamos.

La píldora del día siguiente según el Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional, a través del expediente 02005-2009-AA, ha prohibido la distribución gratuita de la píldora del día siguiente por considerar que ésta afecta el derecho a la vida del concebido.

Entre otras cosas, en su fundamento número 53, la sentencia expresa que "Por lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta, por un lado, que la concepción se produce durante el proceso de fecundación, cuando un nuevo ser se crea a partir de la fusión de los pronúcleos de los gametos materno y paterno, proceso que se desarrolla antes de la implantación; y, por otro, que existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada “Píldora del Día Siguiente” afecta al endometrio y por ende el proceso de implantación; se debe declarar que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por acción del citado producto...".

Dentro de un contexto en el que se está debatiendo respecto a la despenalización del aborto (en algunas casos), les invitamos a leer la presente sentencia a fin de que puedan sacar sus propias conclusiones sobre su influencia en el actual debate.

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/02005-2009-AA.html

Los Indeseados como Enemigos

El siguiente fragmento ha sido tomado de la Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (http://criminet.ugr.es/recpc/)

LOS INDESEADOS COMO ENEMIGOS
La exclusión de seres humanos del status personae
Jesús-María Silva Sánchez (*)

1. Introducción.
1.1. Enemigos y no-personas.
Buena parte de la discusión jurídico-penal de la última década ha tenido como punto de partida dos distinciones esenciales, cuyo planteamiento en nuestro ámbito se debe a la obra de Jakobs. La primera, de contenido político-criminal, es la que distingue entre un “Derecho penal de ciudadanos” y un “Derecho penal de enemigos” (1). La segunda, de contenido iusfilosófico y, luego, dogmático, es la que distingue entre “personas” y “no-personas” para el Derecho (penal) (2). Una y otra distinción no se superponen; por el contrario, en teoría sería posible su combinación, dando lugar a un “Derecho penal de ciudadanos para personas” y un “Derecho (penal) de ciudadanos para no personas”; y a un “Derecho (penal) de enemigos para personas”, así como de un “Derecho (penal) de enemigos para no personas”.
La clasificación anterior puede producir alguna perplejidad. Así, podría parecer inconcebible la existencia de un “Derecho de ciudadanos para no personas”; y de un “Derecho de enemigos para personas”. A mi juicio, la paradoja deriva de la ambigüedad de la que adolece la distinción entre personas y no-personas en el planteamiento de Jakobs. Por un lado, en él se considera no-persona a aquel sujeto que no defrauda expectativas normativas, por la sencilla razón de que no se le dirigen: por ejemplo, el inimputable (3). Por otro lado, sin embargo, se considera no-persona a aquel sujeto que ciertamente defrauda expectativas normativas, pero que, además, no ofrece garantía cognitiva alguna de no volver a hacerlo en el futuro: por ejemplo, el imputable peligroso (4). Así las cosas, el primero de los sujetos sería no-persona a efectos de la no imputación de responsabilidad. El segundo, en cambio, sería no-persona a los efectos de la inaplicación de ciertos principios tuitivos, en particular, algunas garantías político-criminales materiales y procesales.
Con todo, lo más importante es que, en realidad, ninguna de las supuestas “no personas” antes mencionadas es considerada, realmente, en términos absolutos, “no persona” para el Derecho. Ello vale, desde luego, para el caso del inimputable. Como se ha dicho, el inimputable es reputado no-persona en el sentido de que no se le construye como destinatario de obligaciones jurídicas. Pero se le considera, obviamente, persona, en el sentido de que las reacciones fácticas (cognitivas) a las que es sometido se enmarcan con claridad en las garantías del Estado de Derecho. Por eso decía antes
que existe un Derecho (penal) de ciudadanos para no-personas. Este sería el Derecho de las medidas de seguridad para inimputables que, con variantes en unos u otros ordenamientos, no puede afirmarse que deje de ser Derecho de ciudadanos. Por lo demás, al inimputable se le considera persona en el sentido de que se le aplican, de modo absoluto, las normas jurídicas (y jurídico-penales) que protegen a las personas [...]

Lea el resto del excelente artículo del Doctor Jesus-Maria Silva Sanchez en http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-01.pdf

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(1)Cfr. un buen resumen de su planteamiento en Jakobs/ Cancio, Derecho penal del enemigo, Madrid 2003
(2)Cfr. Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft. Vorüberlegungen einer Rechtsphilosophie, 2ª edic., Berlin 1999
(3)Jakobs, Personalität und Exklusion im Strafrecht, en Die Strafrechtswissenschaften im 21. Jahrhundert.
Festschrift für D. Spinellis, Athen 2001, pp. 447 y ss., 464.

(4) Jakobs, FS f. Spinellis, pp. 460 y ss.

(*) Catedrático de Derecho Penal. Universidad Pompeu Fabra jesus.silva@upf.edu

Sobre la despenalización del Aborto

Iter Criminis agradece la gentil colaboración del Dr. Eduardo Oré Sosa al poner el siguiente artículo a nuestra disposición.

OPINIÓN SOBRE EL DELITO DE ABORTO

Dr. Eduardo Oré Sosa (*)

A veces las formas en que aparecen algunas cosas dicen mucho de ellas. La propuesta para despenalizar el autoaborto y el aborto con consentimiento de la gestante ―así, de manera libre, sin indicación o plazo de ningún tipo― fue presentada por la Dra. Rosa Mavila a la Comisión Especial Revisora del Código Penal del Congreso de la República. Semanas más tarde la misma comisionada modificó su propuesta inicial con relación al delito de autoaborto previsto en el artículo 114 del Código Penal vigente, proponiendo esta vez despenalizar este ilícito cuando se produzca antes de las doce semanas de gestación, siempre que se produzca en circunstancias derivadas de precariedad económica, de las condiciones en que ha sobrevenido la concepción, o factores de edad, sociales o familiares. Ahí no queda todo. A la semana siguiente, para más señas, el mismo día en que se iba a debatir y votar las propuestas sobre uno de los delitos que genera más polémica en nuestro texto punitivo, nuevamente se nos alcanza la propuesta de la Dra. Rosa Mavila con ciertas modificaciones a los artículos 119 y 120, donde se regula el aborto terapéutico, el eugenésico, el aborto por violación y otros.

Por si esto fuera poco, en la misma sesión donde se debatió y votó este importante asunto, la Dra. Rosa Mavila renunció a gran parte de sus propuestas, “allanándose” a las presentadas por el Profesor Dr. Víctor Prado Saldarriaga. Propuesta de este último que nos fue entregada en la misma sesión. Todo esto, desde luego, quedará en el terreno de lo anecdótico. Fuera de ello, hay puntos importantes que consideramos deben ser abordados.

Una cosa es despenalizar el aborto (señalar que no es punible en determinados casos), y otra muy distinta considerar que se trata de un comportamiento valorado positivamente por el ordenamiento jurídico. Por más que algún día se llegara a despenalizar el aborto por violación y el aborto eugenésico (cosa que no creemos, ni deseamos), acabar con la vida del concebido jamás podrá ser considerado un derecho de la madre gestante. No hay, pues, tal derecho a abortar, como se han apresurado a sostener algunos grupos feministas.

Esto es fácil de apreciar con un ejemplo. ¿Podría válidamente sostenerse que los hijos tienen el derecho de birlar la billetera de sus padres, sólo porque no son reprimibles los hurtos entre ascendientes y descendientes (art. 208 del Código Penal)? ¿De pronto los ciudadanos tienen derecho a robar pan y fruta de los supermercados porque el sistema penal considere inconveniente perseguir los delitos de bagatela?

El aborto por violación y el aborto eugenésico, en este sentido, siempre constituirán comportamientos valorados negativamente por el ordenamiento jurídico, pues atentan contra un bien jurídico de máxima importancia en cualquier sociedad regida bajo los cánones de un Estado democrático de Derecho: el derecho a la vida. Sin el respeto del derecho a la vida ―que según la Convención Americana de Derechos Humanos, la Constitución, el Código Civil y el Código de los Niños y Adolescentes se protege desde el momento de la concepción―, los demás derechos pierden sentido.

Se dice que la vida no es un derecho absoluto. Desde el punto de vista del Derecho penal eso no se discute, está sumamente claro: basta citar la legítima defensa y el estado de necesidad exculpante (este último con el clásico ejemplo de la Tabla de Carneades, donde un náufrago mata a otro con el fin de hacerse de la tabla que sólo puede soportar el peso de uno, para así salvarse) como supuestos donde ese acto de matar no genera responsabilidad penal. Y entendemos que cuando el Dr. Víctor Prado propone despenalizar el aborto eugenésico y el aborto por violación no niega el desvalor de la conducta (hay merecimiento de pena), pero seguro considera que desde el punto de vista político criminal no hay necesidad de pena. Como los casos arriba señalados de los hurtos entre padres e hijos, o los delitos de bagatela, donde se estima innecesaria la intervención del Derecho Penal. ¿Pero vale aplicar ello cuando ya no hablamos del bien jurídico patrimonio, sino de la eliminación dolosa de una vida humana?

Lo peor de todo esto es que se han juntado supuestos totalmente diferentes, a saber, el aborto terapéutico ―en el que corre peligro la vida de la madre― con el aborto eugenésico y el aborto por violación. Uno podría entender que los hospitales del Estado se ocupen del primer caso, evidentemente tratando de salvar la vida de ambos (madre gestante y concebido), ¿pero cómo pedir que dinero del Estado se invierta en prácticas que suponen acabar con vidas humanas?

Peor aún si se abre la puerta para la eliminación impune de seres humanos cuando sea “probable” que nazcan con determinadas enfermedades o malformaciones. Desde luego todos deseamos tener hijos sanos y fuertes, pero lo que no se puede permitir en un Estado de Derecho es la eliminación de una vida humana porque exista la posibilidad de que el niño nazca enfermo o discapacitado, o porque le aguarde una situación de pobreza. No podría haber mayor discriminación, pues a ellos les depararía una menor protección.

Por otro lado, la violación sexual es un hecho sumamente traumático para la víctima. Eso es indudable. Pero un enfoque victimológico, reiteradamente invocado por la Dra. Rosa Mavila, también debe tener en cuenta a esa otra víctima inocente que es el concebido. A esa vida en gestación no se le puede despojar de su condición humana para, a continuación, tratarlo como un objeto desechable. Más aún si el aborto en sí no sólo no ayuda a la recuperación de la víctima de violación, sino que le añade el trauma de la práctica abortiva. Es decir, al trauma de la violación se le añaden dos males: la muerte de una vida inocente y el trauma del aborto.

Aquí no se trata de un cuestionamiento moral (que también lo tenemos, desde luego), sino de un cuestionamiento esencialmente jurídico. No estamos ante la consideración de un método anticonceptivo, sino ante la intención de despenalizar prácticas abortivas, es decir, la muerte de seres humanos. Asimismo, la Dra. Rosa Mavila sostiene que las altas cifras de mortalidad materna por prácticas abortivas clandestinas constituyen un argumento en favor de la despenalización. Con esto se olvida a la víctima principal del delito de aborto: el concebido. No existe norma internacional alguna que obligue al Estado peruano a despenalizar el aborto (lo que se viene presentando son algunos documentos que tienen el valor de recomendaciones generales), pues el justo reconocimiento de los derechos de la mujer jamás podrá ser interpretado en el sentido de concederle un señorío sobre la vida de otro ser humano. Tampoco nos parece un buen argumento que algunos países del entorno (no casi todos, como sostuvo el Dr. Víctor Prado) hayan despenalizado estos supuestos. Que en otros países se acabe impunemente con la vida de seres humanos inocentes no tiene porqué obligarnos a hacer lo mismo.

¿Qué decir, finalmente, de aquella madre que mata a su hijo menor de un año sólo porque éste tiene alguna discapacidad, fue producto de una violación o porque vive en una situación de miseria? Cierto, matarlo constituiría un grave delito… pero no tiene por qué dejar de serlo, cuando se le mata antes de que nazca.

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(*)Abogado. Doctor por la Universidad de Salamanca, España. Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Lima. Miembro Alterno de la Comisión Especial Revisora del Código Penal en representación de los Colegios de Abogados

El concepto de PRISIÓN PREVENTIVA a raíz del caso Fefer

¿Qué es el mandato de detención?
El mandato de detención o detención preventiva, es la decisión que toma el juez penal de instrucción, por el cual se recluye a un imputado de la comisión de un delito, con el fin de garantizar que el proceso que se le sigue no se vea obstaculizado, interrumpido o demorado de alguna forma.
Es importante señalar que el mandato de detención o detención preventiva no significa un adelanto de condena. Es decir, no se está recluyendo al imputado porque se crea que su responsabilidad es evidente o muy probable.

¿Cuáles son sus requisitos?
El art. 135º del Código Procesal Penal de 1991 señala 3 requisitos para la aplicación de esta medida:
La existencia de elementos probatorios suficientes que vinculen al imputado con la comisión del delito investigado.
Que el delito (o el conjunto de delitos) sea sancionado con pena privativa de libertad mayor a 1 año, o que existan elementos sobre la habitualidad del agente.
La existencia de elementos probatorios que demuestren que el imputado tendría la intención de evadir u obstaculizar el proceso que se le sigue.
Se discute qué elementos son necesarios para configurar el primer requisito. Existe jurisprudencia que señala que no se necesita de certeza acerca de la responsabilidad del imputado, sino que bastan indicios sobre la misma. Esto es debido a que es en el transcurso de la investigación instructiva en donde se obtendrán los medios probatorios necesarios para que la fiscalía arme su acusación, y es el juez quien finalmente determinará la responsabilidad del imputado.
Por otro lado, existen posiciones que si bien no exigen la certeza sobre la responsabilidad, entienden que los indicios no son suficientes para la verificación de este requisito. Esto se extrae del propio artículo, el cual señala que se requieren de elementos probatorios suficientes para la aplicación de la medida. Dichos elementos producirían mayor certeza que los meros indicios, generando una mayor convicción en el juez a la hora de dictar el mandato de detención.
Lo claro aquí, es que para aplicar la detención preventiva, los medios probatorios obtenidos tienen que ser suficientes para el juez. Esto implica que existe un margen de discrecionalidad del juez, ya que es él quien determinará si es que le bastan los medios con los que cuenta, o es necesario recaudar más.
Sobre el tercer requisito es necesario destacar que para que este se configure, el artículo señala que basta con que el imputado tuviese la intención de eludir la justicia. Planes para viajar al extranjero, el cambiar de domicilio reiteradamente, negar el ingreso de los agentes a los inmuebles, etc. Han sido considerados en muchos casos como intentos o formas efectivas de eludir la acción de la justicia.

¿Vulnera la detención preventiva la presunción de inocencia?
Como ya se señaló, la prisión efectiva no es condena adelantada, sino que su propósito es el de evitar la obstrucción o perturbación del proceso por parte del imputado, ya sea por su no asistencia a las citaciones judiciales, como por acciones de destrucción de pruebas. El único momento en el que la inocencia del inculpado es desvirtuada es con la sentencia condenatoria del juez al final del proceso. Hasta ese momento, aún cuando el imputado se encuentre en prisión preventiva, deberá ser considerado inocente.

Aníbal Rodríguez Salazar

ITER CRIMINIS
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PUEDES LEER LA NOTICIA EN:

http://www.caretas.com.pe/Main.asp?T=3082&S=&id=12&idE=844&idSTo=0&idA=41897

¡¡¡Salió PENALITO 3!!!: Arresto Ciudadano

¿Sabes lo que es la flagrancia delictiva? ¿El serenazgo te puede arrestar? ¿Si ves a alguien cometiendo un delito es tu deber arrestarlo? Si aún no lo sabes no te preocupes pues, en esta edición, Penalito te informará acerca de tus deberes y derechos frente a la figura del Arresto Ciudadano que ya entró en vigencia a nivel nacional.

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